有關確定急計算總部設于其它地方的香港分支行 利潤的《稅務規則》第5條提出一個在雙重征稅協議中常見的概念---(永久機構).雖然香港沒有與其它地區簽定這類協議,但香港特區與中國內地就避免雙重征稅而簽訂的備忘錄與這類協議相似,當中更界定了什么是(永久機構).《稅務規則》第5條對(永久機構)所下的定義是:
(分支機構、管理機構或其它營業地點,但不包括任何代理機構,除非該代理人有代其委托人進行合約洽談及訂立合約的一般權能,并習慣上行使此等權能,或該代理人有一批商品存貨,并經常代其委托人從中按訂單付貨《稅務規則》第5(1)條.)
換句話說,《稅務規則》第5條認為,在香港是否擁有代理人,是決定是否有稅務責任的重要因素,但必須留意的是,這規則實際上是關于應評稅利潤的數額,而不是決定應否征稅,也不包括沒有設立永久機構的情況;這表示這項規則是決定設有永久機構情況下的應評稅利潤額,但沒有特別指明如無設立永久機構,便無須納稅.無論如何,這規則暗示了在一般情況下,擁有永久機構或代理人是產生利得稅責任的先決條件.在決定永久機構是否存在方面,代理人是否委托人的雇員或是獨立第三者的問題并不重要.相反,基本的問題是該代理人代替委托人立約的權力范圍;根據上述規則,獨立和個別地替委托人達成合約的權力并不足以夠成永久機構,該權力必須是經常行使的商談和立約的總權力.在這些情況下,不但委托人會被列入利的稅征稅范圍之內,代理人亦可能被評稅(參閱下文第4.8.3節).
至于擁有有權力的代理人有多大關系或影響,在許多英國的案例,特別是Adams V Cape Industries Plc. (1990) (1 Ch 433)及jabbour V Custodian Of Israel Absentee Property(1954)(1 Wlr 139)中已作出討論.這些案例實際上是有關英國法律中(居住地方)或(所在地)的問題,但當中包含了怎樣才會構成在一個地方經營業務,以及怎樣的居住性質才令有關人士需要在當地繳納稅款等方面有趣的發現.舉例來說,在Adams案例中,法庭引訴一段在JABBOUR案例中已獲承認的結論,當中表示(……在有關代理人是否有權代表公司訂立合約,而無須事先呈交公司批準…).
因此,如果有權(當然這應該是一般并可經常執行的權力)代表其本人訂立合約的代理人,則該名人士相信便可視作在香港經營業務.然而,在D21/92案例中,這個分析明確被早前的英國案例所采用的方法取代.在這些英國案例中,有權力代理人是否有參與的問題并不是著眼點,重要的是經營行業的地點和是在什么地方經營實際產業利潤的業務.然而,正如下文所解釋,稅務上訴委員會依然認為該公司是有代表經常在港執行權力.雖然這情況并不是稅務上訴委員會作出決定的基本因素,但假如這類權力在港并不存在,則稅務上訴委員會所作出的決定相信亦會不同.
D21/92案例的情況相當復雜,但主要涉及一家在香港以外注冊成立的公司向相聯財務機構借入資金,再借給無關聯的借款人.就借貨業務來說、所有商業決策、權利的執行看來都是在香港以外地方進行,但該公司與在港的母公司訂有協議,訂明由母公司代表該公司在香港執行主要的業務,但卻無權訂立合約,故不能算作該公司的代理人.然而,稅務上訴委員會則發現雙方并沒有遵守協議條款,因為香港公司經常全權代表該公司安排貨款事宜,但這并不是稅務上訴委員會作出結論的主要考慮因素.
稅務上訴委員會研究過上一段所列的考慮因素后,認為整體來說,由于產生利潤的業務是在港進行,所以該公司是在港經營業務.值得注意的是,這個案例是向高等法院上訴庭(Orion Caribbean Limited V Cir 〈1996〉(1hkrc90-077))然后向機密院(Cir Orion Caribbean Limited〈1997〉(1hkrc90-089))提出上訴的主要爭議點.這些上訴主要關乎利息收入來源及該離岸公司是否屬于〈稅務條例〉第2條所界定的(財務機構)等問題.至于稅務上訴委員會提出該公司業務是否在港進行的問題,法院方面則沒有再作研究.
若是由非居港人士在香港設立辦事處,便應確定其設立目的,以了解該辦事處實際上是否經營可直接產生利潤的業務.例如很多非駐港銀行均設有香港辦事處,以聯絡客戶及把客戶介紹給于他們有業務聯絡的其它地區分行.由于這些辦事處本身并無簽訂商業合約,故可視為不夠成在香港經營業務.雖然情況不大明確,但無論怎樣,即使有關活動被視作業務,往往也不會產生源自香港的利潤.
同樣,在香港設立辦事處以監管采取付運出港的事物,亦可能不屬于經營業務(參閱Sully V Attorney-General(2tc 149)案例.雖然這案例實際上是關于(行業),而不是在什么地方經營業務,但在實際執行方面,這并非問題所在,因為稅務局認為(采取)辦事處不會產生源自香港的利潤(參閱下文第4.4.5節及轉載為附錄A19的〈稅務條例釋義及執行指引〉第21號).
另一個經常引起疑難的情況是:某公司除了在香港開設銀行帳戶外,并無從事其它活動,而該帳戶實際上由海外控制及運作,那么,該公司是否有在香港經營業務?這個問題實際上是由兩個問題所組成:第一是操作這個銀行帳戶本身是另一項業務;第二是如果這是一項業務,則該業務是在何地經營.雖然在任何個別案例中,這只是一個關乎事實的問題,但稅務上訴委員會在研究兩宗類似案例時,不單作出不同的結論,就是所采用的基準看來也不一樣.特別是在D33/91案例中,稅務上訴委員會決定經營業務地點的其中一個考慮因素就是業務資產的所在地.
因此,在香港開設銀行帳戶也屬于此一類別,因為該帳戶的所有提存及給予銀行的指示都是在香港進行.然而,在D27/93案例中,稅務上訴委員會似乎并無考慮這些因素,反而建議以磋商及作出所有決定的地點作為經營業務的地方;然而,這個決定已被高等法庭駁回.在作出判決時,法院明確反對以作出商業決策的地點作為公司業務所在地的觀點;相反,法院所重視的是公司董事常駐香港(盡管這些董事只是以代名人身份,按海外人士的指示辦事),并且在港舉行董事會會議的事實.公司的會計及其它記錄是由香港一家會上只是執行海外人士的指示).
鑒于電子商貿和透過互連網進行的交易活動日趨頻繁,關于業務所在地的問題,主要取決于進行交易的計算機服務器所在的地點.《稅務條例釋義及執行指引》第39號載有關于這方面的資料.稅務局在該指引中指出,該局會研究有關服務器的情況,并且審視有關業務在香港的其它業務運作,以決定經營業務的地點.
稅務局更進一步表明,如果某公司只是在香港設有計算機服務器(即使該服務器有能力訂立合約、處理付款或交付數碼產品),而不涉及在香港進行的認為活動,則通常會將該公司視為并非在港經營業務,故由此所得的收入無須計征香港利得稅.稅務局的這個結論也適用于由互聯網服務供貨商擁有、租貨或提供的服務器.
在《稅務條例》中,行業、專業及業務各有截然不同的含義,但一般而言,無須把這些用語逐一分辨.雖然行業、專業或業務的開業日期是一個事實的問題,但確定開業日期是很重要的,因為這會影響所斄定的第一個評說基期,和開業前所產生支出的處理方法.
